A Validade da Cláusula Arbitral em Contratos de Adesão no Direito Pátrio

A Validade da Cláusula Arbitral em Contratos de Adesão no Direito Pátrio

 

 

Paulo Viana Cunha*

A Arbitragem é a forma de solução de conflitos na qual os litigantes escolhem de um terceiro de sua confiança, denominado árbitro, neutro a querela, para decidi-la, mediante o compromisso mútuo de acatamento da decisão expedida.
Caracteriza-se por “ser um instituto do Direito e ter como fundamento maior a Autonomia da vontade” .
Tem como principais vantagens a especialidade do árbitro e o curto tempo gasto para decisão da lide, que reverte em menor custo, considerando que, segundo a sabedoria popular “tempo é dinheiro”.
A arbitragem no Brasil tem seus fundamentos legais insculpidos na Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Falaremos um pouco mais sobre arbitragem a seguir.
4.8) Outras formas têm sido criadas e estudadas, como por exemplo, a iniciativa do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem, Mediação e Negociação, denominado GT Arbitragem, criado no âmbito da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília e que tem como propósito desenvolver a teoria e a prática de métodos alternativos de resolução de disputas, para possibilitar um aumento no número de alternativas para se solucionar os conflitos.
As maiorias das outras formas de solução de controvérsias consistem em formas híbridas, que misturam uma ou mais das formas clássicas acima relatadas.
O Professor Fiuza relaciona algumas destas outras formas, que indicamos apenas para ilustrar: negociação, facilitação, fac-finding, mandato, mini-trial, rent-a-judge, ombusdman, avaliação neutra, júri simulado, med-arb, mini-julgamento, parceiragem, sistema multi-portas, dentre outras.

MENDONÇA, Ângela Hara Buonomo. MESC Uma visão Geral de conceitos e aplicações práticas. Brasília, CACB/SEBRAE, 2003. p. 38.
Internet – site: htpp//www.unb.br
Op. Cit. p. 41, 58 e 59.
Proteção ao Consumidor nos Contratos
6.1) Contratos no direito Pátrio
Contrato é negócio jurídico pelo qual os contratantes expressam livremente sua vontade, com objetivo de adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, reciprocamente.
O artigo 104 do Código Civil brasileiro, estabelece que o negócio jurídico somente é válido se celebrado por pessoas capazes, tratar-se de objeto lícito, possível, determinado ou determinável e for celebrado segundo forma prescrita ou não defesa em lei.
Segundo Lacerda :
Pessoas capazes de contratar são todas aquelas que têm capacidade de direito (personalidade jurídica) e capacidade de fato (possibilidade de contratar). Além de ter personalidade jurídica, isto é, ter capacidade de contratar, as pessoas têm de ter capacidade de fato, qual seja, ser sujeitas de direitos e obrigações. Isto quer dizer que, a par da personalidade, as pessoas devem ter capacidade de contratar.
A redação das cláusulas contratuais devem observar o princípio da boa fé, ou seja, deve estar ausente o dolo, a malícia, a vontade oculta de não cumprir ao combinado, de prejudicar o outro contratante.
O texto contratual deve se restringir ao que é legal e justo, estabelecido segundo a expressão da lealdade e da confiança entre as partes.
A intenção prevalece sobre a redação, ou seja, sobre a literalidade do texto.
A constituição brasileira privilegiou o princípio da função social da propriedade (inciso III, do art. 170).
Este princípio foi repetido no CC, art.421 e, por conseqüência, a liberdade de contratar também ficou limitada por este princípio.
Assim, a legislação brasileira adota como princípios basilares dos contratos a boa-fé, o consensualismo, a liberdade de manifestação da vontade, a força vinculante e a função social dos contratos.
O consensualismo, consiste no princípio pelo qual as partes livremente negociam, estipulam e pactuam as cláusulas e condições contratuais.
Daí a força vinculante das disposições contratuais, ou seja, como o contrato é lei pactuada entre as partes, elas ficam obrigadas à observância das avenças constantes do instrumento firmado.
Esta é a lição do Mestre Orlando Gomes :
“O princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes (...)”
Quando o contrato é celebrado estabelecendo obrigações para cumprimento futuro, estas obrigações ficam sujeitas às limitações das chamadas “Teorias da Imprevisão”, que consistem na possibilidade de revisão do acordo sempre que ocorrem fatos imprevisíveis, que impedem a sua execução ou que venham a causar um grande desequilíbrio ou onerosidade excessivamente (arts. 478/480, CC) uma das partes (rebus sic standibus e laesio enormis).
Ocorre lesão quando uma parte aproveita-se da premente necessidade da outra de contratar par impingir cláusulas que impliquem em vantagem desproporcional (art. 157, CC).
Segundo este entendimento fica desobrigado o contratante sempre que ocorrem fatos supervenientes denominados “caso fortuito” (comportamento humano) ou “força maior” (fato da natureza - art. 393 do CC), sendo o primeiro aqueles casos imprevisíveis e o segundo aqueles embora previsíveis, mas inevitáveis.
Também ficam desobrigados os contratantes naqueles casos em que o cumprimento da obrigação venha a causar uma “lesão enorme”, ou seja, um grande prejuízo posterior e iminente, não previsível quando da contratação.
Outro motivo para o não cumprimento das cláusulas estipuladas é a alegação de que a outra parte contratante não cumpriu com sua obrigação. O direito parte de um princípio no qual ninguém pode exigir o comprimento de uma obrigação sem cumprir primeiro a sua (exceção de contrato não cumprido – arts. 476/477, CC).
As cláusulas contratuais podem ser revistas judicialmente, quando ocorrerem fatos que provoquem um grande desequilíbrio contratual, casos em que a revisão levará em conta as condições existentes na época da contratação, ou seja, recomposição preços, de margens de lucro, adequação de quantidades, etc.
Assim, as disposições contratuais estabelecidas e aceitas pelas partes contratantes devem ser obedecidas, exceto quando existe fundado motivo para seu descumprimento ou revisão.
Portanto, no ordenamento jurídico Pátrio encontramos a expressão de duas correntes ideológicas, a primeira, mais liberal ou tradicional, inspirada pela concepção Romana clássica do direito e, a segunda, com viés mais social, inspirada na ideologia do Estado protetivo (well fare state), que interfere diretamente nas relações sociais com vistas a proteger a parte considerada “mais fraca”.
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. 18 ed. p. 36Ou seja, na história da humanidade, alternam-se períodos de maior liberdade do cidadão e períodos de maior controle estatal sobre as atividades privadas.
Desta segunda corrente ideológica, que ganhou força a partir da segunda grande guerra, surgiram os ideais que vieram a se materializar na legislação brasileira, na forma de um micro-sistema jurídico de proteção ao elemento considerado hipossuficiente nas relações comerciais, denominado Consumidor, que também veio a trazer importantes limitações ao direito de contratar, conforme veremos a seguir.
6.2) Proteção ao Consumidor no direito Pátrio
Para melhor proteger este Consumidor, o legislador brasileiro editou em 1990, o Código de Defesa do Consumidor - CDC, Lei n.º 8.078, além de outras normas legais .
O Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ou simplesmente CDC, Lei 8.078 de 11 de Setembro de 1990 é norma cogente de ordem pública e interesse social, obrigatória, pois, às relações entre fornecedores e consumidores.
É aplicável aos contratos nos quais exista “relação de consumo”, ou seja, somente àqueles celebrados entre consumidor e fornecedor .
Contém uma série de disposições que estabelecem direitos e protegem o consumidor e estabelecem obrigações e limitações à conduta do fornecedor.
Os contratos de consumo, ou seja, aqueles firmados entre fornecedores e consumidores, tendo como objeto a prestação de um serviço ou fornecimento de um produto, caracterizam-se pela fragilidade de uma das partes (consumidor), em diversos aspectos da relação (conhecimento técnico, informação, etc.).
Por isso, na lição de Gonçalves :
“os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance. Trata-se do princípio da informação e da transparência.
Por haver flagrante desequilíbrio nas relações de consumo as cláusulas
Lei de Crimes contra a Economia Popular (Lei 1.521/1951); Lei de Intervenção no Domínio Econômico para Assegurar a Livre Distribuição de Produtos Essenciais (Lei Delegada n.º 4, de 1962); Lei de Crimes contra a Ordem Econômica e Relações de Consumo (Lei 8.137/1990); Lei de Crimes contra a Ordem Econômica Estoque de Combustíveis (Lei 8.176/1991); Infrações à Ordem Econômica – CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Lei 8.884/1994); Lei de Divulgação de Preços de Mercadorias (Lei 8.979/1995); Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (Decreto 2.181/1997), dentre outras.
Lei 8.078/90 – “Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”
Lei 8.078/90 – “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
GONÇALVES, Renato Afonso. Direito do consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 70.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumid
contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, e as declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e precontratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando execução específica.”
Nem todo contrato de consumo é contrato de adesão e, nem todo contrato de adesão é contrato de consumo, senão vejamos.
O CDC conceituou e estabeleceu limites às disposições contratuais nos contratos de adesão, com grifos nossos:
“Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo.
§ 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato.
§ 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior.
§ 3° Os contratos de adesão serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor.
§ 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão.”
Isso porque, em certos contratos, tais como os contratos de adesão, as partes não se encontram em condições de igualdade, tendo um dos contratantes (fornecedor) a primazia para estipular as cláusulas e condições que bem entender e, o outro (consumidor), limita-se a aceitar ou não todo o conteúdo contratual, sem a possibilidade de negociar ou modificar as cláusulas.
Assim descreveu o fenômeno a ilustre Professora Cláudia Lima Marques :
“Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas são preestabelecidas unilateralmente pelo parceiro contratual economicamente mais forte (fornecedor), ne varietur, isto é sem que o outro parceiro (consumidor) possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo do contrato escrito.
O contrato de adesão é oferecido ao público em um modelo uniforme, geralmente impresso, faltando apenas preencher os dados referentes à identificação do consumidor-contratante, do objeto e do preço. Assim, aqueles que, como consumidores, desejarem contratar com a empresa para adquirirem produtos ou serviços, já receberão pronta e regulamentada a relação contratual, não poderão efetivamente discutir, nem negociar singularmente os termos e condições mais importantes do
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das relações contratuais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. 5 ed. p. 71.
contrato.”
Na lição de Grinover e Outros , “a denominação contrato de adesão foi dada a essa técnica de contratação por Saleilles (Raymond Saleilles, De la déclaration de volonté, dit.., nº 89, os. 229-230), quando analisou a parte geral do BGB alemão.
Além disso, o CDC também cuidou, em seu artigo 51, de criar diversas limitações à liberdade do fornecedor de contratar, como por exemplo, a constante do inciso VII, que dispõe:
“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...)
VII - determinem a utilização compulsória de arbitragem;(...)”

À primeira vista, fazendo-se uma leitura rápida e uma interpretação literal dos dispositivos legais parece haver uma completa proibição à utilização de arbitragem em relações de consumo, haja vista a existência de norma legal, que macula com nulidade a utilização de cláusula arbitral em contratos de fornecimento de produtos e serviços.
Ao dispor sobre a utilização de Arbitragem nos contratos de adesão, o Legislador do CDC estava se referindo à arbitragem então existente em 1990, ou seja, aquela estabelecida pelo Código de Processo Civil – CPC, que por sua vez, teve seus dispositivos que tratavam sobre arbitragem, revogados pela nova Lei de Arbitragem de 1996.
Portanto deve ser levado em consideração que quando o CDC veio a ser debatido e aprovado, no ano de 1990, a arbitragem então existente no Brasil encontrava-se em estado “letárgico”, sem qualquer estímulo a sua utilização e, por isso, a cláusula compromissória não tinha um efeito vinculante.
Isto tornava o compromisso arbitral algo impossível de ser atingido pela via interpretativa, posto que a arbitragem consistia em algo apenas facultativo, haja vista que a qualquer momento um dos contendores poderia se retirar da arbitragem e buscar o judiciário para solucionar o litígio.
Naquela ocasião, até mesmo depois do laudo arbitral a decisão poderia ser questionada em juízo e, assim, não existia na época a noção da força vinculante da cláusula arbitral, o que levava ao entendimento que deveria ser, sempre, uma faculdade.
Por isso, a vontade da lei expressa no CDC, relativamente à cláusula arbitral, buscou consagrar este entendimento então dominante, proibindo a utilização compulsória da
GRINOVER, Ada Pellegrini ... [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2007. 9 ed. p. 633
arbitragem em certos contratos.
Mas qual seria o desequilíbrio, a vantagem ou onerosidade excessiva, o gravame, a abusividade da utilização de arbitragem em contratos de consumo, suficiente forte para macular com nulidade uma cláusula compromissória?
Poderíamos imaginar algumas situações hipotéticas de relações de consumo na quais estaria presente um destes elementos, capazes de provocar a nulidade da disposição contratual de utilização da arbitragem como a imposição ao consumidor, na qual fosse exigida a utilização de uma Câmara Arbitral: - situada em país estrangeiro (o que tornaria difícil a defesa de seus direitos, pela dificuldade imposta pelo custo do deslocamento, ou de contratar e constituir um representante no local em que está situada a Câmara); - cujos valores constantes das tabelas de custas e honorários arbitrais sejam demasiadamente elevados (e absolutamente inacessíveis ao Consumidor); - criada no âmbito da própria empresa fornecedora ou de sua associação de classe (o que compromete a credibilidade da imparcialidade dos seus regulamentos, árbitros e das suas decisões).
Os paradigmas da abusividade no CDC são objetivos, ou seja, são expressos taxativamente na legislação consumerista, no artigo 51, que por sua vez é expresso ao estabelecer que nula é a disposição que determine a utilização compulsória da arbitragem.
Na lição de Ribeiro , a arbitragem é aplicável às relações de consumo:
“Ressalte-se que a regulação jurídica especial concedida aos consumidores não retira de seus direitos o caráter patrimonial e disponibilidade jurídica.(...) No mesmo sentido afirma Vicenzo Vigoriti que a arbitragem é meio idôneo para a tutela dos direitos do consumidor, que se apresentam formalmente contratuais apesar de possuírem carcterísticas específicas qu os distanciam do paradigma tradicional”
Adriano Perácio de Paula (in Da arbitragem nas relações de consumo. São Paulo: Revista de Direito do Consumidor. n. 32. p 55-73, out./dez. 1999.), citado por Ribeiro , leciona no mesmo sentido:
“os direitos do consumidor sempre foram e continuam a ser direitos patrimoniais disponíveis passíveis de transação, portanto.”
Ora, mas o contrato de adesão não é exatamente um instrumento que estabelece unilateralmente as cláusulas, tornando-as compulsórias para aquele consumidor que a ele vier a aderir?
RIBEIRO, Gustavo Pereira leite. Arbitragem nas Relações de Consumo. Curitiba: Juruá, 2006. p. 134
In Em Busca de um direito comum arbitral: notas sobre o laudo arbitral e sua impugnação. Traduzido por Carlos Alberto Carmona. São Paulo: Revista do Processo, v. 23, n. 91, p. 11-26, jul./set. 1998.
OP. Cit. p. 134/135.
Arbitragem nos Contratos de Adesão
7.1) Arbitragem no direito Pátrio
A Arbitragem é a forma de solução de litígios, na qual as partes delegam a um terceiro, denominado Árbitro, a resolução de uma determinada questão controvertida, acerca de direito patrimonial disponível, conforme estabelecido no artigo 1º da Lei 9.307, de 23/09/1996, que estabelece, in verbis:
“Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.”

Assim, a utilização da arbitragem está restrita às pessoas capazes de contratar, portanto, a Lei especial adotou a mesma sistemática de validade, adotada para os negócios jurídicos em geral pelo Código Civil, limitando, entretanto, para os casos em que se tenha como objeto um direito patrimonial disponível.
Direito patrimonial, segundo De Plácido e Silva :
“É designação de caráter genérico dada a toda sorte de direito que assegure o gozo ou fruição de um bem patrimonial, ou seja, uma riqueza ou qualquer bem, apreciável economicamente. Desse modo, o direito patrimonial, em regra, deve ter por objeto um bem, que esteja em comércio, ou que possa ser apropriado ou alienado.”
Para o Professor Darcy Bessone , direito patrimonial é:
“Os direitos patrimoniais, a seu turno, subdividem-se em reais e pessoais, porque uns e outros são suscetíveis de avaliação em dinheiro. Os direitos pessoais ou de crédito são correlatos a obrigações que têm conteúdo econômico.
Ao direito das coisas, porém, interessam os direitos reais, tão-somente. (...)
Considera-se objeto do direito real e, portanto, também da propriedade, a coisa, ou para certa corrente, o poder jurídico sobre a coisa. (...)
Por coisa entende-se qualquer parte do mundo externo ao homem, suscetível de sujeitar-se à sua senhoria, e de interesse econômico para ele.”
De Plácido e Silva , assim define direito disponível:
“Refere-se à espécie de direito subjetivo que pode ser abdicado pelo respectivo titular – contrapõe-se ao direito indisponível. É também chamado direito dispositivo”.
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 276
BESSONE, Darcy – Direitos Reais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1996. p. 105/106
Op. Cit. p. 273.
O Professor Belizário de Lacerda esclarece:
“Equipara-se o direito patrimonial referido nessa lei ao conceito de renda para efeito de lançamento do imposto de renda.
Direito patrimonial disponível é todo aquele direito que, advindo do capital ou do trabalho, ou da conjugação de ambos, bem como ainda de proventos de qualquer natureza, como tais entendidos os acréscimos patrimoniais não oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, pode ser livremente negociado pela parte, eis que não sofre impedimento de alienação, quer por força de lei, quer por força de ato de vontade. Desse modo, pode-se afirmar que se insere nessa cadeia, isto é, de direito patrimonial disponível, todos os direitos oriundos do capital ou do trabalho ou da conjugação de ambos, bem como todos os acréscimos patrimoniais que não sejam oriundos daqueles, exceto o que originar-se ou constituir-se produto exclusivo do trabalho, posto constituir salário, e esse tem natureza de vida, e ipso facto torna insuscetível de qualquer espécie de disponibilidade.
Destarte, litígios que versem sobre salários, remuneração, vencimentos, soldos e proventos, definitivamente não podem ser objeto de arbitragem.”
Sobre o objeto e abrangência da utilização da arbitragem, Bulos comenta:
"A sua missão é traçar o âmbito e os casos em que a arbitragem se aplica, para solucionar conflitos envolvendo direitos (interesses) patrimoniais disponíveis. Entenda-se por direitos patrimoniais disponíveis aqueles de índole particular, em que as partes podem dispor sobre eles, através de um negócio jurídico. (...) Como qualquer negócio jurídico, origina-se da manifestação de vontade, que colima a realização de um certo fim, criando, com fundamento na norma jurídica, direito subjetivo, e impondo, por outro lado, obrigações jurídicas. Dentre tais obrigações está aquela de cumprir o que foi pactuado, não se admitindo voltar atrás em relação ao que foi decidido pelo árbitro, designado por um ato livre de vontade das partes."
Para o Professor Vilela , a arbitragem é método jurisdicional de solução de controvérsias que respeita as mesmas garantias constitucionais estabelecidas em prol do jurisdicionado:
“Reservou-se também ao Estado o controle quanto ao cumprimento das garantias e princípios constitucionais que se configuram no Processo, condicionantes indispensáveis à validade do provimento jurisdicional.”
Segundo o Mestre Vilela , tem natureza híbrida ou mista:
“Não se pode assim, aquartelar a natureza jurídica da arbitragem reduzindo-a
LACERDA, Belizário Antônio de. Comentários a Lei de Arbitragem. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 39, 40.
Op. Cit. p. 27, 28.
Op. Cit. p. 38/46 e 58/69.
Op. Cit. p. 46
a um de seus traços caracterizadores, contratual na origem (formação) e jurisdicional na sua finalidade (resultado).”
A arbitragem tem como sua principal característica o consensualismo, ou seja, origina-se da livre manifestação da vontade das partes que decidem valer-se de Lei dispositiva para deslocar a solução de um eventual litígio, da jurisdição do Poder Judiciário para submeter-se a certas regras e à decisão de um árbitro.
Portanto, a submissão de um litígio à arbitragem jamais pode se dar de forma impositiva, na qual uma das partes obrigue à outra a firmar uma cláusula ou um compromisso arbitral.
Neste sentido a lição do Professor Lacerda :
“Ninguém é obrigado a valer-se da arbitragem, isto é, tem o instituto da arbitragem natureza facultativa. Tal afirmativa parece óbvia, todavia, não é despicienda, pois não são obrigadas as pessoas capazes a submeterem-se a arbitragem, mas, submetendo-a, devem respeitar as regras adrede estabelecidas (convenção de arbitragem) ou que elegeram no respectivo instrumento (contrato objeto da convenção de arbitragem).”
A validade da cláusula arbitral e sua obrigatoriedade dependem da observância dos ditames legais, o que de fato ocorre na espécie, senão vejamos o texto da Lei de Arbitragem, de n.0 9.307/1996:
“Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.”
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
(...)
Art. 5º Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes estabelecer na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada para a instituição da arbitragem.”
Op. Cit. p. 39/40.
A Corte Superior já se manifestou diversas vezes sobre a constitucionalidade da Lei de arbitragem, com grifos nossos:
“Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF. (STF - SE-AgR - AG.REG.NA SENTENÇA ESTRANGEIRA – Relator SEPÚLVEDA PERTENCE - DJ 30-04-2004 PP-00029 EMENT VOL-02149-06 PP-00958)”

O colendo STJ tem manifestado reiteradamente pela legalidade da submissão de litígios à arbitragem, por meio de cláusula arbitral, asseverando que, existindo a cláusula no contrato firmado, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial do litígio, neste sentido, vejamos parte da decisão constante do REsp. 612439/RS, relatado pelo Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, publicado pelo DJ em 14.09.2006, p. 299, com grifos nossos:
“(...) 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.(...)”

De fato, é cediço que a utilização da arbitragem não subtrai a garantia do juízo natural, conforme já decidiu reiteradamente o STJ, e consta do julgado AgRg no MS 11308 / DF, relatado pelo Ministro LUIZ FUX, publicado no DJ 14.08.2006 p. 251, verbantim, com grifo nosso:
“(...)Aliás, os anais do STF dão conta de precedente muito expressivo, conhecido como 'caso Lage', no qual a própria União submeteu-se a um juízo arbitral para resolver questão pendente coma Organização Lage, constituída de empresas privadas que se dedicassem a navegação,
Fonte: http://www.jf.jus.br/juris/ consultada em 08/01/2008
STF – SEC 5828 – TP – Rel. Min. Ilmar Galvão – DJU 23.02.2001 – p. 00084 e SEAgr. 5206 – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – DJU 30.04.2004 – p. 00029;
estaleiros e portos. A decisão nesse caso unanimemente proferida pelo Plenário do STF é de extrema importância porque reconheceu especificamente 'a legalidade do juízo arbitral, que o nosso direito sempre admitiu e consagrou, até mesmo nas causas contra a Fazenda.' Esse acórdão encampou a tese defendida em parecer da lavra do eminente Castro Nunes e fez honra a acórdão anterior, relatado pela autorizada pena do Min. Amaral Santos. Não só o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da administração, como, antes é recomendável, posto que privilegia o interesse público, (...)
14. Assim, é impossível desconsiderar a vigência da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inc. VII do CPC, que se aplicam inteiramente à matéria sub judice, afastando definitivamente a jurisdição estatal no caso dos autos, sob pena de violação ao princípio do juízo natural (artigo 5º, LII da Constituição Federal de 1988).
15. É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o "risco" de serem derrotadas na arbitragem. Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003.
16. Deveras, uma vez convencionado pelas partes cláusula arbitral, será um árbitro o juiz de fato e de direito da causa, e a decisão que então proferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial, segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa dizer que terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo restrições na sua competência.
17. Outrossim, vige na jurisdição privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz quem decide a respeito de sua competência.(...)”

Para que uma lide seja resolvida pelo uso da arbitragem é necessária a observância da forma prescrita em lei, ou seja, a convenção de arbitragem, que por sua vez, pode ser na forma de cláusula compromissória, para os conflitos que vierem a surgir, ou por compromisso arbitral, para aqueles litígios já instalados, conforme estabelece a Lei de Arbitragem, nos artigos 3º ao 12º.
Esclarecendo sobre a convenção de arbitragem e tratando da distinção entre cláusula compromissória e compromisso arbitral, assim ensina Bulos :
"A convenção de arbitragem engloba a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. Ela insere-se, pois num contexto maior. (...) ou bem, desde o início, designam as partes o objeto do litígio e o nome dos árbitros, ou bem apenas se comprometem a se submeter à arbitragem, quando de futuras querelas. (...) À primeira dá-se o nome de compromisso arbitral. À segunda, cláusula compromissória (...)."
Op. Cit. p. 45.
O mesmo Autor , citando Redenti (Enrico Redenti, El compromisso y la cláusula compromissória, p. 130, Apud Leonardo Aravena Arredondo, Natureza jurídica, p. 101), ensina que:
"(...) o compromisso versa sobre uma lide já nascida, a cláusula apenas representa a intenção das partes em deferir a árbitros a resolução de uma lide não existente ainda."
Citando Arredondo (Leonardo Aravena Arredondo, in Natureza Jurídica, p. 102.) Bulos completa:
"(...) podemos decir que la cláusula compromissória es un acto mediante el cual las partes convienen en encomendar a árbitros el conocimento de todas o algumas de las questiones que se produzcan en el futuro entre ellas (...)."

Bulos conclui:
"(...) enquanto o compromisso está dirigido a submeter a juízo de árbitros uma controvérsia já surgida entre as partes, a cláusula compromissória visa submeter a processo arbitral todas as questões, embora indeterminadas, que possam surgir como conseqüência de uma relação concluída entre as partes.
(...) É comum a inserção da cláusula compromissória nos contratos internacionais, gerando a arbitragem comercial internacional.”
Ainda tratando sobre a cláusula compromissória e o compromisso arbitral, Bulos explica, comentando o art. 9, § 2º:
"(...), a arbitragem tem de ser, obrigatoriamente, instituída com a assinatura de duas testemunhas, ou opor instrumento público. Trata-se de formalidade indispensável para a validade do compromisso, ao lado da capacidade dos signatários de contratarem e da especificação quanto à disponibilidade dos direitos a serem examinados pelo árbitro."
O artigo 5 da Lei de Arbitragem dispõe que a cláusula compromissória pode estabelecer a forma de instituir-se a arbitragem e, a utilização de regras de algum órgão arbitral específico, determinando-se destarte, como arbitragem será instituída e processada.
Sobre Cláusula compromissória e o Compromisso arbitral, a jurisprudência assim tem se manifestado, com grifos nossos:
“13004249 – ARBITRAGEM – Compromisso arbitral – Diferenciação da cláusula compromissória – Conceituação como submissão de um
Idem p. 46
Ibidem p. 46
Ibidem p. 47 e 48
Op. Cit. p. 60.
Repositório Autorizado de Jurisprudência, Revista Juris Síntese Millennium, n.º 32
litígio, já existente entre as partes, à arbitragem de uma ou mais pessoas – Possibilidade da via judicial ou extrajudicial – Recurso provido. (TJSP – AI 124.217-4 – SP – 5ª CDPriv. – Rel. Rodrigues de Carvalho – J. 16.09.1999 – v.u.)”
“34013743 JCPC.1211 JCPC.267.VII JCPC.267 JCPC.301.IX JCPC.301 – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CONTRATO DE EXPORTAÇÃO – ARBITRAGEM – COMPROMISSO ARBITRAL – EXTINÇÃO DO PROCESSO – IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA – ART. 1211 DO CPC – A teor dos arts. 4 e 9, da Lei nº 9307/96, C/C os arts. 267, VII e 301, IX do CPC, a simples existência de qualquer das formas de convenção de arbitragem estabelecida pela Lei nº 9307/96, cláusula compromissória ou compromisso arbitral, conduz, desde que alegada pela parte contrária, a extinção do processo sem julgamento do mérito, visto que nenhum dos contratantes, sem a concordância do outro, poderá arrepender-se de opção anterior, voluntária e livremente estabelecida no sentido de que eventuais conflitos sejam dirimidos através do juízo arbitral. Em tema de juízo arbitral, matéria estritamente processual, e irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vigência da Lei nº 9307/96, visto que, como se depreende do art. 1211 do CPC, a Lei tem incidência imediata, sendo, destarte, inteiramente aplicável a execução apresentada em juízo na vigência da Lei nova. (TAMG – Ap 0254852-9 – 3ª C.Cív. – Relª Juíza Jurema Brasil Marins – DJMG 15.08.1998)”
“13004248 – ARBITRAGEM – Cláusula compromissária – Execução – Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada – Hipótese de cláusula compromissória cheia – Submissão às normas do órgão ou entidade, livremente escolhido pelas partes – Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral – Recurso provido. (TJSP – AI 124.217-4 – SP – 5ª CDPriv. – Rel. Rodrigues de Carvalho – J. 16.09.1999 – v.u.)
Nos julgados acima, no que concerne à validade da cláusula compromissória, verificamos que os tribunais têm se posicionado no sentido de que, o compromisso, diferentemente da cláusula, é meio idôneo para direcionar à arbitragem um litígio já surgido.
Havendo a chamada cláusula compromissória cheia, que estabelece a adoção de regras de arbitragem de algum órgão ou entidade livremente escolhida, será desnecessário recorrer ao judiciário para firmar compromisso.
Neste sentido o entendimento consagrado pelo Colendo STJ, em decisão da Corte Especial , que teve como Relator o Ministro Fernando Gonçalves, que transcrevemos em parte, com grifos nossos: SEC 1210 / GB – SENTENÇA ESTRANGEIRA CONTESTADA 2006/0185918-6 - Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES - Órgão julgador: CORTE ESPECIAL - Julgamento: 20/06/2007 - Publicação: DJ 06/08/2007 p. 444 - Fonte: http://www.stj.jus.br
“(...) O requerido, por sua vez, requer a improcedência do pedido, sustentando, em síntese: i) ausência de compromisso arbitral; ii) nulidade da sentença arbitral, com ofensa às leis internas, à ordem pública e aos bons costumes e iii) inadimplência da requerente compradora. Fundamentando a ausência de compromisso arbitral, o requerido argumenta, em síntese, que
"O Judiciário brasileiro tem interpretado a cláusula arbitral como sendo uma simples promessa de constituir o juízo arbitral. Ora, no caso sob análise pode-se dizer que as partes firmaram uma "cláusula arbitral", se é que o item "Arbitration & Rules" - possa ser interpretado como uma cláusula arbitral e não um "compromisso arbitral", como pretende a Requerente, e isso desestrutura a tese de soberania da vontade declarada." (fls. 250).
As regras para a homologação da sentença arbitral estrangeira encontram-se elencadas na Lei nº 9.307/96, mais especificamente no seu capítulo VI e na Resolução nº 9/2005 do STJ. Outrossim, para o eficaz deslinde da questão, é primordial verificar a efetiva celebração de convenção de arbitragem entre as partes, com o fito de aferir a competência do juízo arbitral, requisito indispensável à homologação da sentença estrangeira (art. 5º, inciso I, da Resolução nº 9/2005 do STJ). In casu, consoante se depreende da análise do contrato celebrado entre as partes (documentos de fls. 12 e 13), resta induvidosa a pactuação da convenção de arbitragem, mais especificamente da cláusula compromissória. Com efeito, a última cláusula do "Contrato de Compra e Venda n. CAV - A21" (fls. 13), assim dispõe:"ARBITRAGEM: DE ACORDO COM AS REGRAS DA LIVERPOOL COTTON ASSOCIATION E DE ACORDO COM AS LEIS".
Ora, a simples leitura da cláusula acima denota a intenção dos contratantes de submeter qualquer divergência relativa ao cumprimento do contrato ao Tribunal Arbitral. Na verdade, o requerido, ao longo de sua contestação, discorre sobre a diferenciação entre cláusula compromissória e compromisso arbitral, sustentando que no caso concreto, apesar de firmada uma cláusula compromissória, não teria sido convencionado o compromisso arbitral, motivo pelo qual a controvérsia não poderia ser dirimida por um juízo arbitral. Entretanto, a doutrina especializada é uníssona ao afirmar que as duas formas de ajuste (cláusula compromissória e compromisso arbitral) dão origem ao processo arbitral. Ambas são espécies de convenção de arbitragem, onde as partes podem convencionar submeter a um juízo arbitral eventuais divergências relativas ao cumprimento do contrato celebrado. A única diferença entre as duas formas de ajuste consiste no fato de que, enquanto o compromisso arbitral se destina a submeter ao juízo de árbitros uma controvérsia concreta já surgida entre as partes, a cláusula compromissória objetiva submeter a processo arbitral apenas questões indeterminadas futuras que possam surgir no decorrer da execução do contrato. O Professor Alexandre Freitas Câmara, discorrendo sobre a questão, assim leciona:
"A Lei de Arbitragem brasileira rompeu com um velho preconceito existente no Direito Brasileiro ao equiparar a cláusula compromissória ao compromisso arbitral, sendo ambos capazes de ter como efeito a instauração da arbitragem. Abandona-se, assim, a idéia de que o descumprimento da cláusula compromissória só seria capaz de gerar o direito à percepção de uma indenização por perdas e danos. A Lei de Arbitragem cria a figura genérica da convenção de arbitragem, ato jurídico privado cujo efeito é a instauração da arbitragem. Há duas espécies de convenção de arbitragem: a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A primeira é necessariamente prévia ao litígio, enquanto o segundo surge após o nascimento da lide." ("Arbitragem, Lei nº 9.307/96", Ed . Lumen Juris, 4ª ed. fls. 25)
O Superior Tribunal de Justiça tem pronunciamento no sentido de que, na hipótese de celebração de cláusula compromissória, os contratantes ficam vinculados à solução extrajudicial do litígio, verbis:
"PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL . 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades De economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial parcialmente provido." (Resp nº 612.439/ RS, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONH A, DJ de 14/09/2006 - Segunda Turma)
Portanto, malgrado o requerido asseverar não ter firmado qualquer compromisso arbitral com a requerente, este detalhe se mostra irrelevante, pois como destacado, a pactuação de cláusula compromissória no bojo do contrato celebrado entre as partes (fls. 12 e 13), por si só, é suficiente para levar a discussão e a solução da controvérsia estabelecida à Corte Arbitral escolhida. Assim, não há qualquer dúvida quanto à competência da Liverpool Cotton Association, hoje denominada International Cotton Association, entidade com tradição em arbitragem no mercado especializado de compra e venda de algodão, para julgar o conflito surgido na execução do contrato. De outro lado, conforme se verifica da análise dos demais documentos acostados à inicial (fls. 14-158), foi devidamente observado todo o procedimento previsto nas regras do Tribunal Arbitral de Londres, sendo o requerido devidamente intimado de todas as fases processuais, desde a inicial de nomeação de árbitros até a recursal, não se evidenciando qualquer vício que macule o provimento arbitral.(...)”
Com efeito, a conclusão não poderia ser diferente, vez que exigir-se da parte recalcitrante a celebração de um Compromisso Arbitral, já existindo a Cláusula Arbitral, seria mera procrastinação do procedimento arbitral, atentando contra a celeridade que prega a Lei, e ainda, posto que, o artigo 5º da Lei de Arbitragem estabelece que se tratando de cláusula cheia, a arbitragem será instituída segundo as regras da entidade ou órgão arbitral escolhida pelas partes.
O procedimento previsto nos artigos 6º e 7º, da Lei de Arbitragem, se torna, entretanto, necessário nos casos de cláusula vazia, na qual não foi indicada a Câmara, ou o regulamento a ser adotado, ou mesmo o idioma em que se dará o procedimento, etc., o que não se aplica ao caso acima aludido, vez que a cláusula arbitral cheia, firmada pelas partes já contém os requisitos necessários à instauração do procedimento.
Observamos também que a simples existência da cláusula compromissória não pode afastar o direito de ação, impedindo a provocação do judiciário, consoante ao previsto no inciso XXXV do art. 5º da CF, pois o judiciário poderia ser convocado para se manifestar sobre as questões previstas nos artigos 32 e 33 da Lei de arbitragem.
Entretanto, não poderá o judiciário se manifestar quanto ao mérito da causa, já submetida a arbitramento, caso exista cláusula compromissória, o que levará inexoravelmente a extinção do processo sem julgamento do mérito.

7.2) Arbitragem nos Contratos de Adesão
Quando do processo legislativo que deram gênese à atual Lei de Arbitragem – LA., foi expedido um parecer pela Assessoria jurídica do Senado Federal, de n.º 221/93, no qual foi manifestada opinião de que o §2º, do artigo 4º, da Lei de Arbitragem – Lei 9.307/1996, revogaria o inciso VII, do artigo 51, da Lei 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor - CDC.
“Finalmente, conforme o parecer n. 221/93 do Senado Federal, revogou-se o inciso VII do art. 51 da lei n. 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor). Por este inciso, eram consideradas nulas, de pleno direito, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que determinassem a utilização compulsória de arbitragem. A nova lei, ao revogar este inciso, não deixou o consumidor desamparado, prescrevendo, no § 2º do art. 4º, que nos contratos de adesão a cláusula compromissória sé terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem, ou concordar, expressamente, com sua instituição.”
Também Bulos , entendeu que a cláusula compromissória, de que trata o art. 4, § 2º da Lei de Arbitragem, revogou a vedação insculpida no Código de defesa do consumidor:
"Este parágrafo, de acordo com o que dispõe o Parecer n. 221/93 do Senado federal, revoga o inciso VII do art. 51 da Lei n. 8.078 (Código de Defesa do consumidor), (...)."
A interpretação esposada pela Assessoria Jurídica do Senado Federal, baseou-se no fato de que o CDC (1990) é anterior à Lei de Arbitragem (1996) e teria disposto de forma diversa sobre a questão.
De fato, pelos princípios que regem a eficácia das leis no tempo, a lei nova derroga a lei anterior, nos pontos em que forem incompatíveis.
Neste sentido a lição de Paulo Dourado de Gusmão :
“(...) a lei tem vigência, portanto eficácia, indefinida, até que outra lei a revogue, ou então, até que outra lei com ela seja incompatível. Na última hipótese, quando a lei nova for incompatível com lei anterior.”

Há de ser observada a ressalva o constante na Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-Lei 4.657/1942, artigo 2º, com grifo nosso:
“§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das
FURTADO e BULOS, 1998 – Explicação. P. VII.
Op. Cit. p. 52.
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. Rio de Janeiro: Forense, 1997. 21 ed. p. 227.
já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”
Assim, o entendimento manifestado pela Assessoria Jurídica do Sendo escudou-se na premissa de que os dispositivos da L.A e do CDC seriam incompatíveis, porque o CDC ao referir-se à utilização compulsória da arbitragem, ou seja, unilateral, referia-se a todos os contratos de consumo, dentre os quais os contratos de adesão, cuja unilateralidade, ou seja, a impossibilidade do consumidor negociar e modificar as cláusulas contratuais é característica preponderante.
Uma apreciação mais cautelosa permite que se vislumbre que o inciso VII, do artigo 51, do CDC e, o § 2º, do art. 4º, da Lei de Arbitragem dispõem sobre coisas diferentes, senão vejamos.
Os dispositivos acima invocados não são incompatíveis, o CDC dispôs somente sobre a arbitragem compulsória, ou seja, aquela que não é facultado ao Consumidor aderir ou não.
Para que se possa utilizar a arbitragem em contratos de adesão, a Lei de Arbitragem, 9.307/1996, estabeleceu, com grifos nossos, que:
“Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.”
Primeiramente, há de ser observado que a Lei de arbitragem revogou expressamente diversos dispositivos da Legislação nacional (CPC 1973 e CC 1916), sem referir-se diretamente a qualquer disposição do CDC.
Há também de ser considerado que na legislação não existem letra morta nem palavras inúteis, ou seja, que a interpretação deve se dar de forma sistemática, comparando os dispositivos das várias legislações aplicáveis e procurando-se harmonizar o conteúdo dos diversos instrumentos legais, procurando entender seu significado, a partir de sua finalidade social.
Neste sentido, a lição de Carlos Maximiliano :
“Entretanto o preceito não é absoluto. Se de um trecho se não colige sentido apreciável para o caso, ou transparece a evidência de que as
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense , 1999. 18 ed. p. 251
palavras foram insertas por inadvertência ou engano, não se apega o julgador à letra morta, inclina-se para o que decorre do emprego de outros recursos aptos a dar o verdadeiro alcance da norma. Bem avisados, os norte-americanos formulam a regra de Hermenêutica nestes termos: ‘deve-se atribuir, quando for possível, algum efeito a toda palavra, cláusula, ou sentença’. Não se presume a existência de expressões supérfluas; em regra, supõe-se que leis e contratos foram redigidos com atenção e esmero; de sorte que traduzam o objetivo dos seus autores. Todavia é possível, e não muito raro, suceder o contrário;
A interpretação literal do §2, do artigo 4º, da Lei de Arbitragem permite constatar que a cláusula arbitral inserida em contratos de adesão tem sua validade condicionada pela observância de certas condições legais, quais sejam: - ter sido da iniciativa do aderente; - ser estipulada por escrito; - constar de documento anexo, ou se constar do corpo do contrato, estar redigida em negrito e com assinatura ou visto próprio.
Com efeito, estas condições asseguram ao aderente a faculdade de aderir ou não à cláusula arbitral, independentemente da adesão ao restante das condições gerais estipuladas no contrato padronizado.
Neste sentido a lição do ilustre Professor Saad que, citando Nelson Nery Jr., assevera:
“‘a instituição de cláusula de arbitragem, desde que obedecida, efetivamente, a bilateralidade na contratação e a forma de manifestação da vontade, ou seja, de comum acordo (gré a gré)’. Com isso, considera esse § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem plenamente compatível com o art. 51, VII, do CDC.”
Portanto, com a devida vênia ao entendimento da Assessoria Jurídica do Senado Federal, com amparo no citado dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil, acima, podemos constatar que a Lei de Arbitragem não revogou o disposto no CDC.
Já existe julgado do Colendo Tribunal de Justiça de Minas Gerais – TJMG, no qual foi manifestado entendimento de que ambos os dispositivos convivem harmonicamente e devem ser aplicados aos casos específicos, pois tratam de situações distintas, como podemos observar pelo julgado abaixo colacionado, com grifos nossos:
“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL - APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS - CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - OBRIGATORIEDADE - NÃO INFRINGÊNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INAFASTABILIDADE DO PODER JUDICIÁRIO - JUSTIÇA COMUM AFASTADA - CARÊNCIA DE AÇÃO - EXTINÇÃO DO PROCESSO.(...) Ao exame dos autos,
SAAD, Eduardo Gabriel. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor e sua jurisprudência anotada: Lei n. 8.078, de 11.9.90. São Paulo: LTr, 2006. 6 ed. p. 620/621.

verifica-se que as partes celebraram "Contrato Particular de Promessa de Compra e Venda" (f. 20/23), estipulando, em sua Cláusula Décima Primeira, sob o título "DA ARBITRAGEM": "As partes contratantes convencionam que, nos termos da lei 9307/96, todos os litígios decorrentes do presente contrato serão submetidos ao juízo arbitral e, para tanto, elegem a CAMINAS - Câmara Mineira de Mediação e Arbitragem, sediada na Av. Raja Gabaglia, 1.0000, Conj. 1207, 12º andar - BH/MG, como Entidade Arbitral competente para instituir e processar a arbitragem que solucionará definitivamente os litígios. "As partes declaram que aceitam as regras e regulamentos da CAMINAS quanto ao procedimento arbitral e nomeação de árbitros (fl. 23-v)." A Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, em seus artigos 1º e 3º, prevê a possibilidade de pessoas, físicas ou jurídicas, capazes de contratar, valerem-se da arbitragem para solução de litígios envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, quer mediante cláusula compromissória, seja por compromisso arbitral. Sendo assim, dispõem os referidos artigos:
Art. 1º As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
No que tange à diferenciação entre cláusula compromissória e compromisso arbitral tem-se que a primeira retrata a promessa de submissão da controvérsia ao juízo arbitral, ou seja, é prevista antes da eventual lide, do compromisso arbitral, firmado apenas quando do surgimento da controvérsia.
E nem se diga que, em casos de contratos de adesão, não seria possível a convenção de arbitragem, porquanto a própria Lei 9.307/96 dispõe expressamente, em seu art. 4º, §2º:
Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Sobre o assunto, a lição do acatado HUMBERTO THEODORO JÚNIOR:
"Na sistemática primitiva do Código, a cláusula compromissória não obrigava, nem prejudicava, o direito de recorrer à jurisdição, porque se entendia que ninguém poderia ser previamente impedido de recorrer ao Poder Judiciário. Com o novo regime de arbitragem, instituído pela Lei nº 9.307, basta existir entre as partes a cláusula compromissória (isto é, a promessa de submeter-se ao juízo arbitral) para ficar a causa afastada do âmbito do Judiciário. Esta cláusula funciona, portanto, como o impedimento ao exercício do direito de ação, tornando a parte carecedora da ação por ausência da condição de possibilidadejurídica do respectivo exercício. Se a convenção de arbitragem é anterior ao processo, impede sua abertura; se é superveniente, provoca sua imediata extinção, impedindo que o órgão judicial lhe aprecie o mérito." (in "Curso de Direito Processual Civil", v. I, Ed. Forense, 41ª ed., p. 289).(...)” (TJMG – Apelação Cível - Número do processo: 1.0024.06.200719-0/001(1) – Relator Des. IRMAR FERREIRA CAMPOS - Data da Publicação: 04/03/2008
A estipulação da cláusula arbitral em contratos de adesão em aditivo contratual, tem sido a forma defendida como melhor, pelo iminente Professor Francisco Maia Neto , por propiciar menor margem a indagações futuras.
A SUSEP – Superintendência de Seguros Privados , autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, responsável pelo controle e fiscalização do mercados de seguro, previdência privada aberta, capitalização e resseguro, que tem dentre outras atribuições legais a de fixar diretrizes e normas da política de seguros privados, expediu a Circular 256, de 16 de junho de 2004, com eficácia de norma legal, que estabelece:
“Art. 44. A Cláusula Compromissória de Arbitragem, quando inserida no contrato de seguro, deverá obedecer às seguintes disposições:
I – estar redigida em negrito e conter a assinatura do segurado, na própria cláusula ou em documento específico, concordando expressamente com a sua aplicação;
II – conter as seguintes informações:
a) que é facultativa aderida pelo segurado;
b) que ao concordar com a aplicação desta cláusula, o segurado estará se comprometendo a resolver todos os seus litígios com a sociedade seguradora por meio de Juízo Arbitral, cujas sentenças têm o mesmo efeito que as sentenças proferidas pelo Poder Judiciário;
c) que é regida pela Lei n.º 9.307 de 23 de setembro de 1996.
Art. 45. Além do disposto no artigo 44, poderão ser adotados outros meios alternativos para a solução de conflitos decorrentes da celebração dos contratos de seguros de que trata esta circular.”
Ao assim estabelecer, a SUSEP foi ainda mais protetiva ao consumidor do que o próprio CDC, posto que, presumindo a vulnerabilidade e hiposuficiência deste, além de exigir a observância ao texto do CDC, determinou que se faça constar dos contratos de adesão de que a cláusula é facultativa, bem como o esclarecimento do que consiste a arbitragem e a sua lei de regência.
Isso tudo demonstra a sintonia dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, sobre a questão.
NETO, Francisco Maia. Arbitragem: A solução extrajudicial de conflitos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008. 2 ed. p. 105.
Internet – site: htpp//www.susep.gov.br
8) Capítulo V – Conclusão
Diante de todo o acima exposto, podemos extrair as seguintes conclusões:
1 – A arbitragem é uma forma de solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, na qual as partes celebram uma convenção, indicando um terceiro de sua confiança, denominado árbitro, para decidir a querela, que no Brasil é regulamentada pela Lei 9.307/1996;
2 – A arbitragem tem como principais vantagens a especialidade do árbitro e o curto tempo gasto para decisão da lide, que reverte em menor custo;
3 – A arbitragem é instituída a partir de um documento convencional, no qual podem ser estabelecidas regras procedimentais, respeitando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, a serem observadas pelas partes e pelo árbitro.
4 – Esta convenção pode ser realizada na forma de compromisso arbitral, para os conflitos já deflagrados, ou na forma de cláusula arbitral, que é inserida no texto dos contratos escritos, consistindo, pois, em negócio jurídico sujeito às condições gerais de validade dos atos jurídicos estabelecidas pela legislação.
5 – Tratando-se de relação de consumo, dever ser observadas as regras do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/1990, que consiste em norma cogente de ordem pública e interesse social, obrigatória, pois, às relações entre fornecedores e consumidores, assim definidos pela Lei especial que protegeu os consumidores, ao considerar nula a cláusula contratual que determine a utilização compulsória de arbitragem;
6 – O inciso VII, do artigo 51, do CDC veda a arbitragem compulsória em contratos de adesão;
7 – É possível a inserção de cláusula facultativa em contrato de adesão.
8 – A validade da cláusula arbitral inserida em contratos de adesão está condicionada pela observância de certas condições legais:
- ter sido da iniciativa do aderente;
- ser estipulada por escrito;
- constar de documento anexo, ou se constar do corpo do contrato, estar redigida em negrito e com assinatura ou visto próprio.
9 – As condicionantes acima asseguram ao aderente a faculdade de aderir ou não à cláusula arbitral, independentemente da adesão ao restante das condições gerais estipuladas no contrato padronizado.

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